Par delà l'article 73 et l'article 74 de la Constitution : pour la reconnaissance d'un droit différencié

Par delà l'article 73 et l'article 74 de la Constitution : pour la reconnaissance d'un droit différencié

Publié le : 21/12/2019 21 décembre Déc. 2019
Les déclarations récentes de la ministre des outre-mer, Annick Girardin, sur une radio locale guyanaise bien connue RadioPéyi est l’occasion de revenir sur une thématique que nous défendons, à savoir la reconnaissance d’un droit différencié pour l’outre-mer au niveau constitutionnel.
 
Le 27 novembre 2019, la ministre des outre-mer Annick Girardin a ainsi indiqué « Pour tous les territoires d’Outre-mer, nous avons une réflexion à mener. Je ne crois plus aux articles 73 et 74. (…) Il est temps peut être de passer à un seul article dans la réforme constitutionnelle qui parle des Outre-mer et qui renverrait à un texte spécifique, un statut qui précise les relations entre l’État et la Collectivité »

Si nous pouvons partager cette analyse qui reprend l’esprit de la thèse que nous défendons, notamment dans notre article publié au JCP Général n° 48 du 26 novembre 2018 intitulé Le droit à l’épreuve des réalités de l’outre-mer Pour la reconnaissance d’un droit différencié ou girondisé, nous demeurons dubitatifs quant à la volonté du Gouvernement de s’orienter vers une telle option qui nous parait pourtant la seule réellement pertinente.
 
En effet, à notre connaissance, le projet gouvernemental annoncé de réforme constitutionnelle ne s’est jamais orienté, à aucun moment, vers une telle analyse pour l’outre-mer. La position défendue par la ministre des outre-mer semble donc résulter d’une initiative personnelle, en décalage avec la position défendue par le gouvernement jusqu’à ce jour.
 
Nous proposons de revenir sur ce droit différencié que nous défendons (III), après avoir fait le constat de l’outre-mer (I) et aborder le traditionnel distinguo articles 73/74 (II).
 


 
I – Le constat de l’outre-mer institutionnel : une mosaïque comportant quatre catégories constitutionnelles et treize statuts différents.
 
Il convient de rappeler que l’outre-mer français est éclatée en 13 terri­toires répondant à 4 catégories juridiques différentes avec pour chacun un cadre institutionnel différent.
 
En premier lieu, on trouve cinq territoires qui constituent depuis la réforme constitutionnelle de 2003 les DROM (départements-régions d’outre-mer) régis par l’article 73 de la Constitution où s’appliquerait le principe dit d’identité législative : Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion et Mayotte, représentant une population totale de 2 180 647 habitants.
 
En deuxième lieu, on trouve cinq autres territoires depuis la réforme constitutionnelle de 2003 les COM (collectivités d’outre-mer) régis par l’article 74 de la Constitution où s’applique le principe dit de la spécialité législative : Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis-et-Futuna et la Polynésie française, représentant une population totale de 341 330 habitants.
 
En troisième lieu, on trouve la Nouvelle-Calédonie qui n’est pas classée dans la catégorie des collectivités territoriales par le Conseil d’Etat depuis un arrêt rendu le 13 décembre 2006, n° 279323, avec une population de 290 000 habitants. Elle fait l’objet d’un Titre XIII intitulé Dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie.
 
Enfin, en quatrième lieu, on trouve deux territoires inoccupés qui font l’objet d’un régime législatif et d’une organisation particulière et inédite : les Terres aus­trales et antarctiques françaises et l’île de Clipperton.
 
Ces 13 territoires ont tous des statuts différents à l’intérieur de leur propre catégorie juri­dique. Il y a ainsi autant de statuts que de terri­toires d’outre-mer (voir www.drom-com.fr).
 
Pour rappel, la population ultramarine s’élève à 2 811 977 habitants, représentant environ 4,2 % de la population française.
 
Ces 13 territoires ultramarins représentent une zone économique exclusive totale de plus de 10 923 296 kilomètres carrés, étant précisé que l’hexagone ne représente à ce niveau que seulement 1 111 000 kilomètres carrés.
 
C’est grâce à l’apport de ces 13 territoires ultramarins que la France affiche une zone économique exclusive totale de plus de 11 025 760 kilomètres carrés, faisant d’elle la deuxième puissance maritime mondiale après les Etats-Unis.
 
 
 
II – Le distinguo constitutionnel traditionnel articles 73/74 de la Constitution : un trompe l’œil masquant les réalités ultramarines.
 
Les articles 73 et 74 de la Constitution sont devenus des enjeux d’affrontement sociétaux dans certains DROM alors que la réalité est toute autre. L’opposition entre les deux modèles ne traduit pas la réalité de terrain.
 
L’article 73 pose comme postulat que tous les textes législatifs et règlementaires de l’Hexagone sont applicables de plein droit aux DROM, sauf dispositions expresses contraires. Le premier alinéa de l’article 73 prévoit des adaptations législatives et règlementaires pour tenir compte des « caractéristiques e contraintes particulières » de ces DROM. La vérité est que chaque DROM comporte des mesures législatives et règlementaires dérogatoires au corpus juridique hexagonal.
 
L’article 74 de la Constitution pose le principe suivant lequel la collectivité d’outre-mer est créée par une loi organique. Le statut devant tenir compte des intérêts propres de chaque COM au sein de la République. Chaque COM dispose donc d’une marge de manœuvre plus étendue qu’un DROM pour s’écarter totalement de la législation et la règlementation hexagonale.
 
Cependant, le distinguo entre article 73 et article 74 relève de l’artifice juridique, puisque des collectivités de l’article 74 peuvent toujours appliquer l’identité législative et sont considérées d’ailleurs à ce titre comme des RUP (région ultrapériphérique) appliquant le droit communautaire. Ainsi, la collectivité de Saint-Martin relève de l’article 74 mais elle est en même temps une RUP française appliquant comme les 5 autres l’identité législative et le droit communautaire, sous les réserves des me­sures spécifiques arrêtées par le Conseil en application de l’article 349 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
 
A l’inverse, nous pouvons trouver certains DROM qui peuvent disposer de compétences plus fortes que celles organisées pour une COM au statut très allégé et limité par ailleurs.
 
Le distinguo article 73 et 47 procède d’une approche intellectuelle juridique désuète et relevant de l’artificialité, déconnectée des véritables réalités ultramarines.
 
Nous pensons donc qu’il faut dépasser ces modèles statutaires qui n’épousent pas les réalités atypiques de l’outre-mer pluriel. On ne peut objectivement concevoir que les DROM se développent dans leur bassin de vie en suivant des standards européens nécessairement inadaptés à leur environnement, notamment sociologique et économique.
 
 

 
III – La reconnaissance d’un droit différencié : donner du sens aux outils juridiques et économiques pour affronter les réalités ultramarines extraméditéranéennes et extraeuropéennes.
 
Il est un constat objectif qui doit être fait : pas plus les habitants des DROM que ceux des COM ne peuvent être des européens en pensées et actions. C’est une ineptie de penser cela car on ne façonne pas des populations et des sociétés en appliquant des modèles totalement déconnectés de leurs réalités géographiques, mais également historiques, sociologiques et autres.
 
Nous savons très clairement qu’au sein d’une Nation, il y a des identités territoriales que l’Etat jacobin a cherché à aplanir, à unifier mais n’a pu et n’a même pas cherché à gommer. En effet, on ne peut gommer, effacer les histoires des communautés sans crise identitaire qui viennent à rebond, les mémoires collectives se transmettant les traumatismes vécus.
 
Ce qui veut dire en clair que dès le départ l’idée d’égalité ne pouvait pas être corrélée avec celle d’uniformité. En effet, si la France hexagonale constitue un territoire uniforme d’un seul tenant, il est difficile d’imaginer que cette uniformité se poursuive dans les territoires d’outre-mer morcelés, restant pour la plupart d’entre eux intrinsèquement marqués par l’histoire coloniale.
 
Il est donc temps de considérer que l’outre-mer doit disposer d’un droit différencié parce que ces territoires sont fondamentalement différents du territoire hexagonal et qu’à ce titre ils doivent, tous, faire l’objet de dispositions dérogatoires pour se développer en osmose avec leur bassin de vie, totalement étranger au modèle européen et méditerranéen.
 
L’outre-mer exige une approche territoriale et par bassin de vie et non un schéma intellectuel où la catégorie binaire précitée a du mal à traduire les vérités de terrains.
 
Nous défendons donc la conception d’un droit différencié parce, quoique l’on pense, que le droit po­sitif, au-delà de son concept juridique, n’a de pertinence que s’il répond aux besoins et à l’environnement du corps auquel il a vocation à s’appliquer.
 
Or, force est de constater que les sociétés et populations ultramarines vivent dans des modèles sociétaux structurellement et mentalement diffé­rents de l’Hexagone car résultant d’une histoire, d’une géographie particulière, les pays environnants n’étant pas européens et francophones.

Au demeurant, lorsque que l’on observe tous les schémas institutionnels existant dans l’Hexagone, notamment avec Paris, Lyon, la Corse, l’Alsace-Moselle et on ajoute les treize autres territoires d’outre-mer, on peut s’interroger de savoir si la France n’est pas en réalité une Fédération sui generis qui s’ignore ou ne veut pas dire son nom. En effet, trouver un lien commun entre par exemple les systèmes appliqués sur le territoire de Wallis et Futuna où existent des royautés (Le royaume d’Uvéa à Wallis et les royaumes d’Alo et de Sigave à Futuna), la collectivité territoriale de Corse, la métropole de Lyon et dans chaque DROM relève en ré­alité de l’impossible, sauf à reconnaître officiellement un droit différencié ou un droit à la différence existant dans les faits.
 
Le prisme républicain a totalement confondu en outre-mer principe d’égalité et uniformité. Le principe constitutionnel d’égalité ne trouve sa pertinence que si les réalités qu’il doit régir sont uniformes par rapport au référent hexagonal. Or, l’outre-mer est conceptuellement et factuellement différent de l’Hexagone et ne pas le comprendre c’est courir à l’échec.
 
Ce gouffre entre la dénégation des identités sociétales ultramarines et un modèle hexagonal uniforme totalement décorrélée de la réalité, conduit à des crises de très grande ampleur pour des créances sociétales légitimes (santé, sécurité, éducation, justice, etc.).
 
Nous pensons sur ce point que seule la reconnaissance d’un droit dif­férencié en niveau constitutionnel qui permet de prendre en compte les réalités de chaque outre-mer dans leur bassin de vie, dans leurs composantes notamment géographique, sociologique, historique pourra permettre de mettre en œuvre de manière concrète la devise républicaine reprise dans le premier alinéa de l’article 72-3 de la Constitution pour l’outre-mer : « La République reconnait, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité ».
 
Il convient de rappeler que l’article 1er de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique dispose dans ses trois premiers alinéas :
 
« La République reconnait aux populations des outre-mer le droit à l’égalité réelle au sein du peuple français.
 
La République leur reconnait le droit d’adopter un modèle propre de développement durable pour parvenir à l’égalité dans le respect de l’unité nationale.
 
Cet objectif d’égalité réelle constitue une priorité de la Nation. »
 
Si le législateur parle d’égalité réelle c’est qu’en définitive celle-ci n’a été et n’est que virtuelle en réalité.
 
On ne peut adopter de modèle propre qui soit détaché de l’environnement de vie dans lequel se trouve le territoire d’outre-mer et qui est marqué par des indicateurs aux antipodes du territoire hexagonal. Les trois indicateurs ci-après illustrent cette anormalité ultramarine par rapport aux référents hexagonaux.
 
En premier lieu, s’agissant du taux de pauvreté dans les outre-mer, celui-ci est tellement révoltant rapporté au taux de référence hexagonal, qu’il a fait l’objet de ratios contextualisés. Ainsi, dans un avis relatif à la pauvreté et l’exclusion sociale dans les départements d’outre-mer rendu le 26 septembre 2017, la Commission nationale consultative des droits de l’homme constatait les écarts suivants, étant précisé que le taux de pauvreté de référence hexagonal est de 13,20 % : 
 
  • Martinique : taux de pauvreté rapporté au seuil hexagonal 48,6 % taux de pauvreté contextualisé local 20,6  
  • La Réunion : taux de pauvreté rapporté au seuil hexagonal 51,2 % taux de pauvreté contextualisé local 16 % 
  • Guyane : taux de pauvreté rapporté au seuil hexagonal 61,2 % taux de pauvreté contextualisé local 30,2 % 
  • Guadeloupe : taux de pauvreté rapporté au seuil hexagonal 49,1 % taux de pauvreté contextualisé local 20,1 % 
  • Mayotte : taux de pauvreté rapporté au seuil hexagonal 84,5 % taux de pauvreté contextualisé local 32,4 %

En deuxième lieu, au niveau de l’Indicateur de Développement Humain (IDH), alors que celui-ci classait en 2010 l’Hexagone avec un indice de 0,883 au 14ème rang mondial, les territoires d’outre-mer présentaient des marqueurs très inquiétants :
 
  • Guadeloupe, avec un indice de 0,822 se trouvait au 38ème rang mondial
  • Martinique, avec un indice de 0,814 se trouvait au 39ème rang mondial
  • Nouvelle-Calédonie, avec un indice de 0,789 se trouvait au 50ème rang mondial
  • La Réunion, avec un indice de 0,774 se trouvait au 54ème rang mondial
  • Saint-Pierre-et-Miquelon avec un indice de 0,762 se trouvait au 66ème rang mondial
  • Guyane, avec un indice de 0,740 se trouvait au 73ème rang mondial
  • Polynésie, avec un indice de 0,737 se trouvait au 75ème rang mondial
  • Mayotte, avec un indice le plus base se trouvait au 107ème rang mondial

En troisième lieu, le niveau de vie des populations ultramarines est beaucoup plus faible que celui de l’Hexagone, avec une paupérisation correspondant en moyenne au double de celle hexagonale. Ainsi, le PIB par habitant en 2016 était de 33 337 euros par la France hexagonale alors qu’il était par exemple de 15 813 euros en Guyane et de 8 603 euros à Mayotte.
 
Ces trois indicateurs, pris parmi tant d’autres indicateurs démontrent une double inégalité réelle : d’une part, une inégalité entre les outre-mer et l’Hexagone et d’autre part, une inégalité au sein et entre chaque territoire d’outre-mer.
 
Il est vain de chercher à vaincre des inégalités existant en outre avec un logiciel de pensée et d’actions conçu pour l’hexagone évoluant dans un environnement totalement européen.
 
L’outre-mer pluriel exige donc une conception et réforme constitutionnelle nouvelle posant le droit différencié comme axiome en symbiose avec l’environnement de chaque territoire d’outre-mer.
 
Ce droit différencié serait formalisé dans un article unique prévoyant son application constitutionnelle avec une nouvelle dénomination générique dénommée de la collectivité d’outre-mer, mettant ainsi fin à une catégorie DROM / COM qui ne tient pas compte des réalités sociétales des DROM.
 
Au-delà des questions proprement statutaire, la problématique de fond qui se pose en outre-mer, c’est d’abord et surtout celle de la capacité juridique et matérielle d’une collectivité à exercer de manière effective des compétences sollicitées et transférées par l’Etat. Il y a selon nous, une nécessité impérative à avoir un audit préalable sur cette faisabilité de transfert. En effet, la décentralisation outre-mer ne peut se faire dans l’illusion : à savoir les compétences sont transférées juridiquement à la collectivité ultramarine mais continuent d’être exercées, par voie de convention, par l’Etat, faute pour la collectivité de disposer de moyens humaines et techniques pouvant piloter la compétence transférée.
 
Concrètement, la organique propre à chaque collectivité territoriale d’outre-mer devra donc organiser le choix des compétences exercées et la gouvernance mise en place à cet effet, en appliquant le principe de réalité au regard des moyens à mettre en œuvre, étant précisé que les compétences dites régaliennes continuent à relever de l’Etat.
 
Le droit différencié n’est que la consécration d’un droit à la différence parce qu’en outre-mer les habitants français vivent nécessairement différemment et leur modèle sociétal doit nécessairement intégrer leur bassin de vie.
 
Ce n’est pas pour autant renoncer à l’idée de Nation commune, réceptacle d’identités différentes françaises, c’est être français différemment en ne renonçant pas pour autant à son identité régionale façonnée par le bassin de vie dans lequel chaque ultramarin concerné nait et évolue et conceptualise sa vie.
 
Nous pensons ainsi que ce droit différencié est transversal à l’outre-mer et doit entraîner la disparition des articles 73 et 74 de la Constitution qui ne correspondent pas aux réalités sociétales et aux enjeux ultramarins rapportés dans leur environnement territorial.
 
Nous proposons donc la rédaction d’un article constitutionnel unique qui poserait le principe de la reconnaissance d’un droit différencié pour chaque collectivité territoriale d’outre-mer, une nouvelle dénomination unique des anciennes catégories DROM-COM sous l’acception « collectivité d’outre-mer ». Chacune de ces collectivités ultramarine ferait l’objet d’une loi organique déclinant notamment ses compétences et le modèle de gouvernance adoptée. Au niveau des compétences, celles-ci ne pourront être validées que si la collectivité dispose de manière effective des ressources humaines et financières pour les mettre en œuvre. Sur ce point, nous sommes opposés à des transferts d’affichage en trompe-l’œil qui consisteraient à ce que les compétences transférées soient en réalité toujours exercées par l’Etat par voie conventionnelle, compte tenu de l’incapacité technique de la collectivité délégante à pouvoir les exercer directement, étant rappelé qu’il conviendrait de se poser la question de cette capacité surtout si l’Etat a échoué par le passé à l’exercer lui-même.
 
 

Patrick Lingibé
Avocat spécialiste en droit public
Membre de l'AJDOM 

Cabinet JURISGUYANE
 

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